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1 de Abril de 2020

A (In)Constitucionalidade do Artigo 296, Código Eleitoral:

analisando ponto a ponto sua aplicabilidade e recente julgado.

Lucas de Jesus Carvalho, Advogado
há 4 meses

Preclaros colegas, durante minha trajetória nesse mundo jurídico recordo-me que recebi um Processo Criminal Eleitoral para confeccionar as alegações finais na forma de memoriais em que o órgão ministerial especial acusava nosso cliente no delito encartado no artigo 296 do Código Eleitoral:

art. 296. Promover desordem que prejudique os trabalhos eleitorais; Pena - Detenção até dois meses e pagamento de 60 a 90 dias-multa. (grifo nosso).

Cumpre salientar que estamos diante de uma ação penal pública incondicionada, promovida pela Justiça Eleitoral, com a finalidade de apurar responsabilidade criminal do réu pela prática do delito de desordem eleitoral.

Foi oferecida proposta de transação penal, no entanto o defendente não compareceu à audiência preliminar designada para tal fim. Ato contínuo, o Ministério Público ofereceu acordo de suspensão condicional do processo, que foi expressamente rechaçado pelo réu. Quedando-se por recebida a denúncia pela juíza eleitoral da região.

Transcorridas as demais fases que é de praxe, eis que chega mais um processo eleitoral criminal a ser analisado e trabalhado, ocorre que, meu primeiro contato com o cliente foi horrível, percebia que ali estava ocupando-me com uma pessoa extremamente “ignorante” e “cheia da razão”, decidi retornar o contato em um novo dia para dirimir dúvidas sobre os reais acontecimentos daquele fatídico dia.

Conforme previsto, iniciei a conversa com um tom mais firme, demonstrando as penalidades que ele sofreria caso não cooperasse com o desenrolar dos fatos, diante de tudo que foi exposto, os rumos das conversas mudaram totalmente, no desenvolver da conversa pude perceber que o ora defendente possuía parca instrução e era característico de sua personalidade falar muito alto – o que poderia gerar uma certa confusão ao tipo penal em que fora increpado.

Vamos lá, analisada toda denúncia juntamente com a oitiva dos arrolados, percebi que era forte a ausência de fatores que evidenciassem com cristalina clareza que o acusado tivera provocado desordem ou prejudicado os trabalhos eleitorais, mencionando-se também que o Código Eleitoral vigente é anterior à Carta da Republica/88, que vedou expressamente a subjetividade incriminatória, restando evidente que as acusações não poderiam se sustentar por alguns motivos que trarei à baila.

  • DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 296 DO CÓDIGO ELEITORAL. PROMOVER DESORDEM PREJUDICANDO OS TRABALHOS ELEITORAIS

Preliminarmente, argui a Inconstitucionalidade do art. 296 do Código Eleitoral, sustentando que o Código Eleitoral brasileiro é anterior à Carta Magna de 1988, sendo essa última, regida por diversos princípios norteadores do direito.

Desta feita, firmei o Princípio da Legalidade, do qual se inclui seu subprincípio da Taxatividade da Lei, juntamente com demais princípios, traçando diretrizes genéricas que servem para estipular e definir os limites de elaboração, fixar paradigmas, bem como o alcance das leis.

Nota-se que o tipo penal eleitoral não define o conceito de “ordem social”, destarte, tornando o bem jurídico do tipo penal em análise à mercê da subjetividade incriminatória.

Diante disso, invocou-se o princípio da taxatividade da lei, porque a norma em comento deveria proceder, no ato de sua elaboração, de maneira precisa na determinação do tipo legal, com o intuito de que o cidadão saiba, de modo taxativo, o que é penalmente ilícito ou proibido para a configuração da desordem dos trabalhos eleitorais.

Mas, já adiantando, nem tudo são flores, mesmo com a douta Procuradoria Regional Eleitoral do Estado de São Paulo sustentando a tese que defendemos aqui – a inconstitucionalidade do tipo penal eleitoral, o TRE/SP tem se manifestado para entendimento diverso, veja-se:

RECURSO CRIMINAL. ARTIGOS 296 E 347 DO CÓDIGO ELEITORAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE NÃO RECEPÇÃO DO ART. 296 DO CÓDIGO ELEITORAL PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AVENTADA PELA D. PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL, REJEITADA. HIPÓTESE EM QUE O TIPO PENAL ALI DELINEADO NÃO DEIXA MARGEM A DÚVIDAS, TAMPOUCO SE VALE DE TERMINOLOGIA GENÉRICA OU VAGA, SENDO PERFEITAMENTE POSSÍVEL AO INTÉRPRETE DA NORMA APLICÁ-LA DE ACORDO COM SUA MENS LEGIS. PRECEDENTE DESTE E. TER [...] (TRE-SP - RC: 8796 NIPOÃ - SP, Relator: MARLI MARQUES FERREIRA, Data de Julgamento: 23/03/2017, Data de Publicação: DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 30/03/2017) (grifo nosso).

Eis que analisando a ausência de Jurisprudência nesse sentir em minha região de atuação, percebi que havendo divergências, muito facilmente a Justiça Eleitoral buscaria seguir entendimentos de julgados de outras regiões, onde tive que trabalhar com outras teses absolutórios para o increpado (ao final trarei o desfecho da decisão prolatada no presente caso).

  • AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PERTURBAÇÃO MOMENTÂNEA. CRIME NÃO-CARACTERIZADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 296 DO CÓDIGO ELEITORAL.

Partindo para o combate com as teses de mérito, conforme informei acima, as provas colhidas para sustentação da acusação não se mantêm se feitas as seguintes perguntas: onde estão os prejuízos? Quais foram? etc...

Percebe-se que o parquet especial ofereceu a denúncia pura e simplesmente por existirem outras pessoas na fila esperando para votar, não demonstrando o real prejuízo para aplicação do tipo penal.

Na mesma baila, é cediço o entendimento do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo posicionando-se que para a caracterização do delito é necessário a real demonstração do prejuízo, veja-se:

RECURSO CRIMINAL. ARTIGOS 296 E 347 DO CÓDIGO ELEITORAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA.[...]2. MÉRITO: - ATIPICIDADE DA CONDUTA REFERENTE AO ART. 296 DO CÓDIGO ELEITORAL. COMPORTAMENTO DO RÉU QUE, EMBORA REPROVÁVEL, NÃO OCASIONOU EFETIVO PREJUÍZO AOS TRABALHOS ELEITORAIS. - ATIPICIDADE DA CONDUTA REFERENTE AO ART. 347 DO CÓDIGO ELEITORAL. AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL DIRETA E INDIVIDUALIZADA ENDEREÇADA AO RECORRENTE. PROVIMENTO DO RECURSO PARA ABSOLVER O RECORRENTE, NOS TERMOS DO ART. 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. V.U. (TRE-SP - RC: 8796 NIPOÃ - SP, Relator: MARLI MARQUES FERREIRA, Data de Julgamento: 23/03/2017, Data de Publicação: DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 30/03/2017) (grifo nosso).

Observa-se, caros colegas, que assim também é o entendimento do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul para aplicação do delito eleitoral, veja-se:

RECURSO CRIMINAL. AÇÃO PENAL. ART. 296 DO CÓDIGO ELEITORAL. CRIME DE PROMOÇÃO DE DESORDEM QUE PREJUDIQUE OS TRABALHOS ELEITORAIS. TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PREFACIAL REJEITADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DAS MEDIDAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL. INDEFERIDO PEDIDO. AFASTADA DE OFÍCIO A CONDENAÇÃO EM CUSTAS. MÉRITO. PROMOÇÃO DE DESORDEM EM SEÇÃO ELEITORAL DURANTE O PLEITO MUNICIPAL. ELEIÇÕES 2016. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO AOS TRABALHOS NO LOCAL DE VOTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. PROVIMENTO.
[...]2. Mérito. Promoção de desordem, em seção eleitoral, no dia do pleito. Para a configuração do delito previsto no art. 296 do Código Eleitoral, exige-se o efetivo prejuízo aos trabalhos eleitorais. Tumulto causado por insatisfação com a fila de votação, ocasião em que proferiu palavras de baixo calão aos mesários. Circunstância resolvida sem a necessidade de intervenção policial. Desta forma, apesar de reprovável a conduta, afastado o enquadramento na figura delitiva. Fato narrado atípico, ensejando a absolvição do recorrente. 3. Provimento. (TRE-RS - RC: 620 SERAFINA CORRÊA - RS, Relator: EDUARDO AUGUSTO DIAS BAINY, Data de Julgamento: 29/03/2019, Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 59, Data 02/04/2019, Página 10)

Destarte, conforme exaustivamente demonstrado os pressupostos necessários para aplicação do artigo insculpido, é essencial a demonstração de prejuízos aos trabalhos eleitorais, destarte, não havendo, pude requerer a absolvição do acusado, com fundamento no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal).

Aventei também outras teses absolutórias, o que acredito não ser pertinente abaliza-las aqui, evitando que o presente artigo fique prolixo...

Eis que, chegada a hora mais aguardada de todo desfecho....

  • CONCLUSÃO:

Já adianto que a juíza absolveu o cliente.

Contudo é necessária uma análise da sentença, vejamos:

“O tipo penal em questão retrata a conduta de provocar desordem que tenha por fim prejudicar o andamento do serviço eleitoral. Logo, se não houve prejuízo, não há que se falar em crime. Segundo a jurisprudência pátria, se houve apenas uma perturbação momentânea das atividades, sem resultar em efetivo prejuízo à execução dos trabalhos, não resta caracterizado o delito. No caso dos autos, a única testemunha ouvida relatou que teve um "tumulto" na seção e que a fila não andava. Todavia, não precisou o lapso temporal desse "tumulto", tampouco quantas pessoas ainda restavam na fila para votar. Nota-se que houve um desentendimento entre o denunciado e os mesários, o qual não merece a tutela do direito penal, com base no princípio da intervenção mínima, que enfatiza a lei penal como ultima ratio, havendo extrema necessidade para as resoluções quando são afetados os bens jurídicos mais importantes.Em que pese o mau comportamento do acusado, as elementares do tipo penal - ato de desordem e que este cause prejuízo aos trabalhos eleitorais - não restaram comprovadas no caso em testilha. Não se extrai do conjunto probatório qualquer evidência da prática de crime eleitoral. Muito embora reprovável a conduta do réu, entendo que o mero atraso na fila de votação, por si só, não justifica a aplicação de uma sanção penal, na medida em que, como já dito, a instrução criminal não logrou êxito em comprovar efetivamente os prejuízos causados aos trabalhos.[...]Dessa feita, ante todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido constante na denúncia, para ABSOLVER o acusado da imputação que lhe é atribuída, o que faço com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Ritos Penais”.

Por fim, ficou demonstrado que ainda é preciso muita luta por parte da defesa para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 296 do Código Eleitoral, visto que em minha humilde opinião, não vislumbro que tal norma tenha sido recepcionada com a Carta Magna de 1988 – tese essa também sustentada pela Procuradoria Regional Eleitoral do Estado de São Paulo (presente na julgado acima), doravante à força do princípio da legalidade. No entanto, percebo que nos julgados que abarcam sua constitucionalidade, deverá haver uma robustez no que tange à desordem social, não sendo apenas um simples tumulto capaz de ensejar a aplicação desse tipo penal e, muito menos uma perturbação momentânea fato gerador para prática deste delito. É mister a presença de prejuízo (materialidade delitiva) nos trabalhos eleitorais, não devendo ser aplicada tal medida decorrente de discussões, desentendimentos, aborrecimentos e parcial comprometimento dos trabalhos eleitorais.

Desde já, agradeço atenção de todas (os) ;)

5 Comentários

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Responsáveis? As favas com vocês. continuar lendo

Amigo, obrigado pela participação. continuar lendo

Boa noite , primeiramente venho aqui agradece a todos us senhores e seenho continuar lendo

"...não demonstrando o real prejuízo para aplicação do tipo penal."

Vamos analisar isso? Qual seria o "real" prejuízo de uma desordem? A desordem em si. Ué. Qualquer outro fato oriundo não seria um real prejuízo senão uma circunstância agravante (ou até mesmo um tipo autônomo, como arts 301; 302 etc), como por exemplo, em razão da desordem, um eleitor efetivamente não conseguiu votar. Mas o fato de todo mundo ter votado e de os trabalhos terem se dado não retira o caráter de desordem, já que tudo aconteceu aos trancos e barrancos graças à arruaça causada por um desordeiro. Pra mim, isso já caracteriza a própria desordem.

Sabe, às vezes, falta aos intérpretes das leis a consciência de que elas estão escritas em bom português. Consultar um dicionário de vez em quando não mata.

E essa é minha humilde opinião. Conduta desordeira tem que ser punida. Tenta causar desordem na fila de toboágua pra vc ver se os seguranças do parque não te poem pra fora sob aplausos dos demais que estão ali para aproveitar em paz seu momento de lazer. Já vi isso ocorrer no parque de Arraial D'Ajuda e eu fui uma das muitas pessoas que aplaudiram quando os seguranças levaram embora o inconveniente e a paz voltou a reinar. O contrato social pra mim é isso. É a gente saber que pra sociedade funcionar, nós temos que funcionar. Um cidadão bugado precisa ser reiniciado para que a lógica social volte a funcionar naquele contexto.

PS: E por que no contexto eleitoral a desordem é crime? Mas não é óbvio? O voto é a expressão máxima da democracia. Atrapalhar o principal trabalho de exercício democrático é um atentado à própria democracia, ao próprio Estado Democrático de Direito. Não é a mesma coisa de atrapalhar a fila do "tonga" no parque aquático. Lamento por quem não consiga ver a diferença. continuar lendo